Напишите нам, мы в онлайне!
Перейти к статьям сайта

 

Архивы
Видео-канал Адвокатского бюро
free counters
Карта Блоггеров
Rambler's Top100 ProtoPlex: программы, форум, рейтинг, рефераты, рассылки!
Барристер, Адвокатское Бюро
355012, Россия, Ставропольский край, , Ставрополь город,Ленина улица, д. 466, оф. 1
время работы: пн-пт 9:00-18:00, перерыв 13:00-14:00
+7 (8652) 56-57-65
http://www.barrister-kavkaz.ru

Архив рубрики «Без рубрики»

postheadericon Увольнение работника по «алкогольной» статье. Как выиграть спор без медзаключения

Ты-уволен!Добрый день! С Вами снова адвокат Михайлова Елена Владимировна!

Рада предложить вашему  вниманию следующую статью моей коллеги Светланы Ашастиной:

Почему выгодней отстранить сотрудника от работы
Что должно быть в акте по итогам служебного расследования
Могут ли показания алкотестера заменить медзаключение

Законодательство позволяет работодателю расторгнуть трудовой договор с работником, если тот единожды появился на работе в состоянии алкогольного опьянения (подп. «б» п. 6 ст. 81 ТК РФ). Под термином «на работе» имеется в виду как непосредственное рабочее место, так и территория организации или объект, где по поручению работодателя он должен был выполнять свою трудовую функцию (п. 42 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.04 № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ», далее – постановление № 2). Но работодатели неизбежно сталкиваются с проблемой подтверждения факта нахождения работника в состоянии опьянения. Единственным неоспоримым доказательством является медицинское заключение, выданное медицинской организацией, у которой есть соответствующая лицензия. Проблема в том, что заставить работника пройти медицинское освидетельствование нельзя. Он может отказаться от этой процедуры и скорее всего так и поступит. А в случае увольнения – обратится в суд с требованием о восстановлении на работе, изменении записи в трудовой книжке и компенсации морального вреда. Казалось бы, шансы компании на победу в споре с работником без основного доказательства из медицинской организации ничтожно малы, но это не так. Последняя практика показывает, что можно выиграть в суде и без медзаключения. Для этого просто потребуется запастись увесистой папкой других доказательств.

Докладная записка

Руководство компании может узнать о том, что кто-то из сотрудников появился на работе в состоянии алкогольного опьянения, от непосредственного руководителя такого работника, его коллег или службы охраны. Притом сотрудники охраны, привлеченные компанией к охране объектов по договору, также могут оформить акт появления на работе в состоянии алкогольного опьянения с приглашением непосредственного руководителя работника. Обычно на крупных заводах охранники фиксируют состояние работника прямо на проходной.

Такое сообщение оформляется докладной запиской. В ней содержится информация о происшествии, просьба инициировать мероприятия по оформлению отстранения работника от выполняемой работы, медицинскому освидетельствованию и наложению дисциплинарного взыскания.

ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ.

Довожу до вашего сведения, что такого-то числа такой-то (Ф.И.О., должность) пришел на работу во столько-то (уточняется в случае опоздания) и в нетрезвом состоянии. Об этом свидетельствуют резкий запах алкоголя, нарушение координации движений, бессвязная речь. На вопросы об употреблении алкогольных напитков отвечает агрессией. В связи с изложенным прошу принять меры по отстранению такого-то от работы. Ф.И.О., дата (пример докладной записки).

Важно, чтобы в ней были перечислены признаки, по которым коллеги решили, что сотрудник находится в состоянии опьянения. В качестве таких признаков можно указать запах алкоголя в выдыхаемом воздухе, нарушение координации движений, неустойчивость положения, шатающаяся походка, дрожание пальцев рук, раздражительность, нарушение речи и т. д. (приложение № 6 к приказу Минздрава России от 14.07.03 № 308 «О медицинском освидетельствовании на состояние опьянения»).

В противном случае это сообщение выглядит голословно и может вызвать у суда сомнения. Так, в одном деле кассационная инстанция признала увольнение незаконным, поскольку ни один свидетель не смог объяснить, на чем он основывал свои выводы об алкогольном опьянении коллеги и какие особенности его поведения дали повод для них (определение Астраханского областного суда от 15.12.10 № 33–3550/10).

Акт по итогам служебного расследования

Для увольнения по «алкогольной» статье одного заявления коллег явно недостаточно. Подстраховаться на случай отказа работника от прохождения медицинского освидетельствования поможет создание специальной комиссии для проведения служебного расследования (в нее должны входить не менее трех человек). Комиссия должна быть создана непосредственно в день обнаружения факта явки сотрудника в состоянии опьянения на работу. Задачами комиссии являются выявление и документальное оформление факта нахождения работника в состоянии опьянения на рабочем месте.

Проще говоря, комиссия нужна для того, чтобы создать группу работников, ответственных за сбор доказательств того, что работник действительно появился на рабочем месте в состоянии опьянения, и фиксации этих фактов.

В приказе о создании комиссии можно прямо прописать, что к ее полномочиям относится выявление у работника признаков опьянения, направление работника (с его согласия) на медицинское освидетельствование, получение письменных объяснений от работника, опрос коллег, явившихся свидетелями произошедшего, составление акта по итогам служебного расследования.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ.

Работодателю стало известно о фактах употребления алкогольных напитков одним из сотрудников прямо на рабочем месте. Было принято решение провести служебную проверку для подтверждения информации о распитии работником алкогольных напитков, нахождении в состоянии алкогольного опьянения. В ходе проверки выяснилось, что работник действительно распивал алкогольные напитки и часто находился на работе в состоянии опьянения. Данные факты подтверждались результатами таких оперативно-технических мероприятий, как негласное видеодокументирование, негласная аудиозапись, запись прослушивания телефонных разговоров. Данные факты нашли отражение в акте служебной проверки, который суд в совокупности с другими доказательствами счел достаточным основанием для увольнения ( ).

Оптимально – издать приказ о назначении комиссии и провести расследование сразу же после того, как к работодателю поступит информация о том, что один из сотрудников явился на работу в состоянии алкогольного опьянения. Следовательно, акт со всеми результатами служебного расследования должен быть оформлен непосредственно в день обнаружения факта опьянения. Промедление может привести к тому, что необходимые мероприятия (медосвидетельствование, сбор свидетельских показаний и других обстоятельств) станут невозможны: сотрудник протрезвеет и доказать что-либо будет уже невозможно.

Работник должен быть ознакомлен с актом под роспись или отказаться от подписи, о чем также должен быть составлен акт. В противном случае суд не сочтет акт надлежащим доказательством (см., например, определение Московского областного суда от 02.09.10 по делу № 33-17105).

Еще три доказательства, которые помогут работодателю в суде: Свидетельские показания. При отсутствии медзаключения значительную помощь в победе компании могут сыграть согласованные, логичные и последовательные показания свидетелей (определение Свердловского областного суда от 07.04.09 по делу № 33-3450/2009 , кассационное определение Верховного суда Удмуртской Республики от 20.06.11 по делу № 33-2171/11).

Характеристика работника . Представляется работодателем. Может быть устной или письменной. Верховный суд прямо указывает, что при принятии решения об увольнении работодатель должен учесть предшествующее поведение сотрудника и его отношение к работе, дисциплине и режиму труда, наличие взысканий и т. д. (п. 53 постановления № 2).
Вызов скорой или полиции . Чтобы на руках у работодателя были официальные документы, подтверждающие факт алкогольного опьянения работника, можно вызвать бригаду скорой помощи. При вызове возможно сослаться на плохое самочувствие работника. Если сотрудник ведет себя буйно – можно вызвать наряд полиции. Полицейские могут составить протокол об административном правонарушении (ст. 20.21 КоАП РФ).

 Объяснительная записка работника

Истребовать объяснение у работника нужно обязательно, причем до его увольнения (ст. 193 ТК РФ). Если работник в своей объяснительной записке сам признает факт нахождения в состоянии алкогольного опьянения – это может стать еще одним доказательством в случае последующего оспаривания увольнения по «алкогольной» статье (п. 42 постановления № 2, определение Московского областного суда от 06.07.10 по делу № 33-13186/2010). Кроме того, несвязные формулировки, неразборчивый почерк, невнятно изложенные мысли впоследствии могут рассматриваться в качестве факта, подтверждающего состояние алкогольного опьянения.

Непредставление работником объяснительной записки вовсе не препятствует наложению дисциплинарного взыскания (ст. 193 ТК РФ). В случае отказа работника от дачи объяснений или непредставлении их в двухдневный срок работодатель может составить акт об этом. При наличии такого акта и документа, свидетельствующего о том, что объяснение у работника запрашивалось, увольнение возможно и без объяснения работника (ст. 193 ТК РФ).

Приказ об отстранении от работы

По прямому смыслу Трудового кодекса еще до наложения дисциплинарного взыскания в виде увольнения работодатель обязан отстранить сотрудника от работы (ст. 76 ТК РФ). Однако, в постановлении № 2 , напротив, говорится, что для увольнения не будет иметь значения, отстранялся сотрудник от работы в связи с состоянием опьянения или нет. Анализ судебной практики по подобным делам позволяет утверждать, что суды в таких делах уделяют факту отстранения от работы незначительное внимание.

В то же время отстранение работника выгодно работодателю по нескольким причинам. Во-первых, ответственность за возможные последствия выполнения работником трудовых обязанностей в таком состоянии (в том числе производственные травмы) ложится на работодателя (определение Московского городского суда от 10.02.11 по делу № 33-3641). Должностные лица организации, которые, получив соответствующую докладную записку, не инициировали процедуру отстранения работника, могут быть привлечены к административной (ст. 5.27 КоАП РФ) и уголовной ответственности, если в результате их бездействия пострадали люди (ст. 143 УК РФ).

Во-вторых, в случае если впоследствии работник откажется от объяснений и медицинского освидетельствования, факт своевременного отстранения работника в совокупности с другими доказательствами (докладная записка, акт о появлении на рабочем месте в состоянии алкогольного опьянения и т. д.) будет свидетельствовать о том, что у работодателя были основания для увольнения.

Поводом для отстранения являются докладная записка или акт. Само отстранение оформляется приказом, с которым работник должен быть ознакомлен под роспись. Если он отказался от подписи – об этом также составляется акт или делается пометка непосредственно в приказе. Заработная плата за время отстранения не выплачивается.

Показания алкотестера

На многих крупных предприятиях или в компаниях, которые занимаются производством, перевозками или другими видами деятельности, связанными с объектами повышенной опасности, есть свои медицинские кабинеты. Возникает вопрос: если в медицинском кабинете есть анализатор паров алкоголя в выдыхаемом из легких воздухе (проще говоря – алкотестер), который имеет сертификат соответствия ГОСТ Р, то можно ли рассматривать данные этого прибора как доказательство того, что работник действительно пребывал в состоянии алкогольного опьянения, то есть как аналог медицинскому заключению?

С одной стороны, в пункте 2 Временной инструкции о порядке медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения (утв. Минздравом СССР 01.09.88 № 06-14/33-14) говорится, что освидетельствование с целью установления факта алкогольного опьянения может быть проведено только врачом, имеющим соответствующую подготовку. Но с другой – в пункте 42 постановления № 2 указано, что состояние алкогольного опьянения может быть подтверждено как медицинским заключением, так и другими видами доказательств, которые должны быть соответственно оценены судом.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ.

Работник был уволен за появление на рабочем месте в состоянии алкогольного опьянения, что подтвердили результаты предварительного освидетельствования алкотестером, зафиксированные в акте. Согласно акту, медсестрой было произведено медицинское освидетельствование работника на предмет употребления спиртных напитков с помощью алкотестера ENSURE. На дисплее отразился результат в 0.4 промилле. Факт нахождения истца в нетрезвом состоянии был подтвержден медсестрой, директором, инспектором отдела кадров также с помощью визуального осмотра, в результате которого указанные лица установили резкий алкогольный запах, исходящий от истца, характерную отечность, красноту лица. Данное обстоятельство подтвердили свидетели, которые также пояснили, что истец знал результат анализа на алкотестере, не оспаривал его, однако от подписания акта, приказа об увольнении и получения трудовой книжки отказался, ушел с работы, а на следующий день позвонил и сообщил, что на тот день у него был листок нетрудоспособности. Эти данные были зафиксированы актами о факте появления на работе истца в состоянии алкогольного опьянения, отказа от написания объяснительной и отказа в ознакомлении с приказом об увольнении и получения трудовой книжки. Суд посчитал, что доказательств, представленных работодателем, достаточно для того, чтобы признать увольнение законным ( ).

Следовательно, наличие сертификата соответствия прибора для определения паров спирта требованиям, установленным для указанного вида приборов, свидетельствует о его пригодности для определения факта алкогольного опьянения и может использоваться в качестве одного из доказательств.

Медицинское заключение

Основной плюс медицинского освидетельствования работника состоит в том, что заключение, выданное лечебным учреждением, которое имеет соответствующую лицензию, специально подготовленных врачей и сертифицированное оборудование, является безусловным доказательством состояния работника. Минус в том, что работник не обязан проходить освидетельствование и отсутствует легальный способ понудить его к этому (ст. 33 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан, утв. Верховным Советом РФ 22.07.93 № 5487-1).

Если работник не отказывается от освидетельствования, то направить его в медучреждение можно как приказом об отстранении от работы, так и отдельным актом. В обоих случаях лучше отправить с работником сопровождающего. Это необходимо по нескольким причинам.

Во-первых, чтобы убедиться, что он добрался до медицинского учреждения и действительно прошел освидетельствование. Дело в том, что промедление может привести к тому, что пары алкоголя выветрятся и доказать факт опьянения станет невозможно. Так, например, в одном из дел работник с признаками алкогольного опьянения был задержан на проходной предприятия и сразу же направлен его непосредственным руководителем на медицинское освидетельствование для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения. Суд счел такое поведение верным (определение Московского областного суда от 31.03.11 по делу № 33-711).

Кроме того, если изначально работник не возражал против медосвидетельствования, то по прибытии в медицинское учреждение он может изменить свое мнение. В этом случае сопровождающий может получить выписку из медицинской документации, в которой будет зафиксирован отказ. Впоследствии ее можно использовать в суде как дополнительное доказательство.

Во-вторых, чтобы сопровождающий мог оплатить услуги по медицинскому освидетельствованию, что входит в обязанность работодателя, а работник не мог потом ссылаться на то, что он не прошел освидетельствование по причине отсутствия у него денежных средств. Впоследствии, если факт опьянения подтвердится, данные суммы можно взыскать с работника как прямой ущерб, нанесенный работодателю (ст. 238 ТК РФ).

И, наконец, в-третьих, чтобы представитель работодателя мог пояснить врачу, для чего требуется такой осмотр, и проконтролировать, чтобы в выданном документе было прописано, что работник находится (если находится) в состоянии опьянения, а не просто зафиксирован факт употребления алкоголя, поскольку, если в заключении врача-нарколога будет указано, что работник употребил спиртное, но признаков опьянения не имеется, увольнение будет признано незаконным.

СОВЕТЫ В ТЕМУ

Лучше, если оба приказа – о применении дисциплинарного взыскания и об увольнении – будут датироваться днем их издания, а не днем совершения проступка.

В противном случае увольнение работника может быть признано незаконным, так как получится, что на дату оформления приказа процедура применения взыскания (затребование и получение объяснений, выяснение причин и т. п.) не соблюдена.

Если работник по внешним признакам без сомнения для окружающих находится в состоянии опьянения, его можно отправить в вытрезвитель.

Когда работник находится в тяжелой степени опьянения, то есть невменяем, лучше сразу издать приказ об отстранении его от работы (ст. 76 ТК РФ) и вызвать наряд полиции для препровождения его в медвытрезвитель, где поступление работника зафиксируют в журнале и определят степень его опьянения (ст. 54 Федерального закона от 07.02.11 № 3-ФЗ «О полиции», определение Московского областного суда от 23.09.10 по делу № 33-18460).

Нужно ли отдельно готовить приказы о наложении дисциплинарного взыскания и об увольнении или достаточно только последнего?

В письме Правового управления Роструда от 01.06.11. № 1493-6-1 однозначно рекомендуется издавать только один приказ о применении к работнику дисциплинарного взыскания в виде увольнения по подпункту «б» пункта 6 статьи 81 Трудового кодекса.

Необязательно, чтобы у медучреждения была специальная лицензия

Галина Агафонова, заместитель председателя Московского городского суда

«Безусловно, самым выигрышным доказательством, подтверждающим тот факт, что работник действительно находился в состоянии алкогольного опьянения, является медицинское заключение, выданное медицинским учреждением, обладающим специальной лицензией. Поэтому, если у работодателя есть возможность отправить работника на освидетельствование в больницу и получить официальное медзаключение, то лучше это сделать. Но даже в том случае, если удалось уговорить работника пройти медосвидетельствование, а впоследствии выясняется, что медучреждение, в котором оно проходило, не обладает специальной лицензией – ничего страшного. Если врач такого учреждения подтвердил, что с медицинской точки зрения работник пребывал в состоянии алкогольного опьянения, то его заключение будет рассматриваться судом как еще одно доказательство – заключение специалиста. Скорее важна не лицензия, а лицо, которое его выдало. Нужно, чтобы это был врач-нарколог. У нас несколько лет назад был случай, когда на самом деле зафиксировали факт алкогольного опьянения работника, а он был гипертоником, принимал лекарства. Свидетели не могли четко определить, по каким параметрам они посчитали, что он находится в нетрезвом состоянии. Тогда вызвали участкового врача, у которого он наблюдался. Тот сказал, что да, работник принимал такие лекарства, от которых может быть подобная реакция. Его восстановили на работе».

ВОПРОС В ТЕМУ

Обязательно ли для увольнения по подпункту «б» пункта 6 статьи 81 Трудового кодекса, чтобы работник дошел до своего рабочего места или приступил к работе?

Нет, не обязательно. В законодательстве такое специальное требование отсутствует. Достаточно того, что он появился на работе в состоянии алкогольного опьянения.

Источник: Журнал «Юрист Компании»

Если статья Вам понравилась и оказалась для вас полезной, то поделитесь ей с другими:

Хочу себе плагин с такими кнопками

postheadericon Виды вещных прав. Какие из них планируется упразднить, а какие – добавить в Гражданский кодекс

Добрый день! С Вами снова адвокат Михайлова Елена Владимировна! Рада предложить вашему вниманию следующую статью.

Один из блоков поправок, предлагаемых Проектом изменений в Гражданский кодекс, касается вещных прав. В разделе II ГК РФ «Право собственности и другие вещные права» должен появиться новый подраздел, посвященный правомочию владения. Он закрепляет понятие владения (фактическое господство лица над объектом владения), устанавливает его основания, условия законности и добросовестности, способы защиты, а также срок исковой давности по требованиям о защите владения (1 год). Проект также содержит раздел с общими положениями о вещных правах. Раскрыто понятие вещного права (право, предоставляющее лицу непосредственное господство над вещью и являющееся основанием осуществления вместе или по отдельности правомочий владения, пользования и распоряжения ею в пределах, установленных ГК РФ), и перечислены его признаки. Проект выделяет два вида вещных прав: право собственности и ограниченные вещные права (см. схему 1). Если сейчас ГК РФ предусматривает пять видов ограниченных прав (пожизненного наследуемого владения земельным участком, постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, хозяйственного ведения, оперативного управления и сервитуты), то в Проекте их девять. Среди них нет прав хозяйственного ведения, постоянного (бессрочного) пользования и пожизненного наследуемого владения. Но появилось шесть новых видов вещных прав (см. таблицу). Также в Проекте ипотека названа в составе вещных прав. Аренда же, как и сейчас, напрямую к вещным правам не относится. Проект подробно урегулирует «традиционные» (уже имеющиеся в кодексе) вещные права. Установлен перечень видов сервитутов, а ипотека разделена на два вида – акцессорная и независимая.

По общему правилу, закрепленному в Проекте, вещное право не имеет срока действия, если иное не предусмотрено кодексом. Большинство ограниченных вещных прав – срочные, а одно (эмфитевзис) может быть срочным и бессрочным (см. схему 2). Срочное право собственности на здания и сооружения, возведенные на земельном участке на основании права застройки, возникает у обладателя права застройки, но действует лишь в течение срока права застройки, затем переходит к собственнику участка. Ограниченные вещные права можно разделить на две группы в зависимости от того, включают они правомочие владения или нет (см. схему 3). Это важно для определения способа защиты вещного права (см. схему 4), поскольку способом виндикации могут воспользоваться лишь собственники и обладатели вещных прав, включающих правомочие владения.

Схема 1. Виды вещных прав
Виды вещных прав

 

Таблица. Новые виды вещных прав, которых нет в действующем ГК РФ
 


Схема 2. Срочные и бессрочные вещные права
Схема 2. Срочные и бессрочные вещные права


Схема 3. Ограниченные вещные права с правомочием владения и без него
Схема 3. Ограниченные вещные права с правомочием владения и без него


Схема 4. Способы защиты вещных прав
Схема 4. Способы защиты вещных прав

Источник: Журнал «Юрист компании»

Если статья Вам понравилась и оказалась для вас полезной, то поделитесь ей с другими:

Хочу себе плагин с такими кнопками

postheadericon Заемщик может одолеть любого кредитора!!!

Представляю Вам новую классную статью Дмитрия Мазанова:
О том, как люди, взяв в кредит, попадают в банковскую кабалу, способную сломать им не только планы на будущее, но и судьбы, уже написано немало. Но недавно предприниматель из Домодедова Александр Черкасов взломал устоявшиеся стереотипы. Он стал первым в истории России должником, который не только рискнул возбудить исполнительное производство против кредитора, но и одержал над ним победу.

Банки продолжают зарабатывать на «мелком шрифте»: различные комиссии по-прежнему приносят кредиторам более половины доходов от розничных операций. У некоторых банков за счет комиссий эффективная ставка по кредиту может превышать номинальную в два-три раза. И все это несмотря на то, что неправомерность взимания комиссионных платежей подтвердил президиум Высшего арбитражного суда в ноябре 2009 года.

Но дело вроде бы идет на поправку: число судебных разбирательств между банками и заемщиками резко поползло вверх. И, по словам финансового омбудсмена Павла Медведева, суды все чаще встают на сторону заемщика и признают незаконными целый ряд комиссионных, которые выдумывают банки: за рассмотрение кредитной заявки, за открытие счета, за оформление и обслуживание кредитного договора, за выдачу кредита, его досрочное погашение и т.п.

Однако даже решение суда в пользу заемщика не означает полной победы над банком. Предположим, доказал гражданин в суде, что банк неправомерно содрал с него комиссионные. Получив на руки судебное решение, обрадованный истец идет в банк — он думает, что теперь сможет расплатиться с кредитором без учета грабительской переплаты. И рано радуется. «Банк, как правило, применяет порядок списания, противоречащий Гражданскому кодексу, — говорит юрист Игорь Кабанов. — Сначала он берет с клиента неустойку (а она немаленькая — до процента в день). В итоге денег, которые принес заемщик, не хватает для того, чтобы опять расплатиться с банком. Он остается должником».

Однако юрист сумел доказать, что есть и другой путь, которым раньше никто не пользовался. Благодаря найденному решению, Александр Черкасов вернул банку, заемщиком которого имел несчастье являться, оставшуюся по кредиту задолженность не в размере 1 млн. 726 тыс. руб. (которые накрутил и незаконно с него требовал банк), а всего 342 тыс. рублей (включая законно рассчитанную и утвержденную решением суда неустойку).

 «Приглашение на эшафот»

Отношения предпринимателя Александра Черкасова с банком начались как раз с того самого злополучного «мелкого шрифта». «Условия кредита были прописаны таким почерком, что разобрать его можно было только с помощью лупы, артиллерийского или морского бинокля, — усмехается бывший заемщик банка. — А так как ни того, ни другого, ни третьего под рукой не оказалось, а зрение у меня стало садиться, я подписал кабальный договор, который больше походил на приглашение на эшафот».

В итоге Черкасов заключил с банком кредитный договор на сумму в 536 тысяч рублей — на срок 48 месяцев и с условием уплаты 13% годовых. Но уже изначально вместо означенной суммы на его лицевой счет было зачислено всего 450 тысяч. Как позже удалось доказать в суде, при выдаче кредита банк сугубо по своей инициативе слупил с него 86 тысяч рублей за присоединение к программе страхования клиентов. Затем кредиторы ввели эту сумму в тело кредита и накрутили проценты и на нее тоже. Кроме того, банком дальновидно было включено в договор еще одно восхитительное условие, согласно которому клиент помимо ставки по кредиту должен был оплатить комиссионные за ведение банковского счета. Кредиторы не забыли навязать и порядок списания денежных средств по кредиту, противоречащий законодательству РФ.

По утверждению юриста, банк злоупотребил правом на свободу договора, предусмотренным ст. 421 ГК РФ, и, пользуясь тем, что заемщик — гражданин, не обладающий специальными познаниями, включил в договор условия, существенно нарушающие права пользователя финансовых услуг.

В итоге получалось, что проценты за пользование кредитом начислялись банком не от фактически выданной заемщику суммы, а совсем от другой — и гораздо большей. И заявленные в договоре 13% годовых в итоге вздулись до 60% — за счет запущенного банком «скрытого» процента.

«За счет применения банком условий, нарушающих действующее гражданское законодательство и законодательство в сфере защиты прав потребителей, — рассказывает Черкасов, — я превратился в хронического должника — и банк с редкостным рвением нарезал мне по доброте сердечной штрафных санкций без малого двести тысяч. Моя псевдонеустойка в итоге составила 363% годовых — в нарушение всех ставок рефинансирования».

Причем платежи, по словам заемщика, банк списывал в следующей последовательности: в первую очередь — скрупулезно насчитанную им же придуманную неустойку, затем — комиссию за обслуживание счета и только после этого «великодушно» разрешал должнику погасить проценты за пользование кредитом. И уже в последнюю очередь списывал основной долг по кредиту. А неустойка тем временем неустанно росла. «Я понял, что эти ребята не отпустят меня со своего кредитного крючка до тех пор, пока не только шкуру с меня не снимут, но и мясо не срежут до самых костей, — резюмирует Александр Черкасов. — Когда я увидел весь этот цинизм, решил пойти ва-банк — по отношению к своему же банку».

Заемщик просил суд признать недействительной комиссию за ведение счета, комиссию за присоединение к программе страхования клиента, незаконным порядок списания по договору денежных средств, признать несоразмерно большими неустойки и штрафы за нарушение клиентом сроков выплаты платежей.

Все претензии Александра были удовлетворены в полном объеме. Суд признал суммой кредита только ту, которую выдали заемщику на руки, плюс проценты в соответствии с договором. Все дутые страховки и комиссии были признаны плодом больной фантазии и разгулявшегося воображения банкиров.

Крепостное право вернется?

А вот сколько истец получил бы на руки, зависело от его дальнейших действий. Победители дальновидно повели себя не как все остальные заемщики: вместо того чтобы просто идти в банк с судебным решением, они возбудили против кредиторов исполнительное производство. «В порядке вещей, что исполнительное производство возбуждается кредитором против заемщика. Наоборот никто не делал, — рассказывает Кабанов. — Что мы выиграли в результате — приставы проконтролировали правильный порядок списания долга: сначала были погашены проценты за пользование кредитом, затем основной долг и только после этого — неустойка. Применяя ст. 333 Гражданского кодекса РФ, мы доказали, что неустойка несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и суд ее уменьшил до ставки рефинансирования ЦБ РФ».

Кредиторы, впрочем, попытались отомстить. «С треском проиграв дело в суде, банкиры решили расквитаться со мной на своей поляне, — говорит Черкасов. — Их кипящий разум, подхлестнутый жаждой мести, выдал на-гора новую высокохудожественную гадость. Уже через месяц после того, как решение суда вступило в законную силу, они внесли меня в Национальное бюро кредитных историй как проблемного и недобросовестного плательщика».

После чего 38 банков, в которые обращался Черкасов, отказали ему в кредите. А так как развитие его бизнеса в силу своей специфики основано на периодическом кредитовании, то возникли серьезные проблемы и на этом поприще. «Я понял, что они жаждут превратить мой бизнес в руины», — решил экс-заемщик. И банк, к которому Черкасов обратился вторично, схлопотал на сладкое второй иск — о защите чести и достоинства бывшего клиента, а также материальной компенсации ему морального вреда и упущенной выгоды.

— Не надо идеализировать банки — ни свои, ни иностранные, — уверен юрист. — Это патриоты собственных карманов, ребята с железной волей и бронзовой совестью. Каждому берущему кредит рекомендую вспомнить фразу Авраама Линкольна: «В основном банки действуют гармонично и слаженно, как музыканты симфонического оркестра на концерте, когда им нужно остричь публику». Я очень надеюсь на то, что этот созданный нами прецедент подвигнет миллионы заемщиков более активно отстаивать свои права.

Это очень актуально в свете того, что в стране в самое ближайшее время может быть принят закон «О банкротстве физических лиц» — голубая мечта многих российских банкиров. После принятия этого закона-приговора ранее упраздненное в стране крепостное право возродится в новом качестве — в виде пожизненной финансовой кабалы для банковских клиентов. В свете его над головами тысяч россиян — хронических банковских должников — сомкнутся волны непроглядной нищеты. И к этим бедолагам смело можно будет отнести бессмертную фразу Станислава Ежи Леца: «Я думал, что опустился на самое дно, когда снизу постучали…» Хронические должники по этому закону будут иметь право владеть имуществом на сумму не более 30 тысяч рублей. В переводе с банкирского на русский — это стол-стул-матрас-ложка-вилка-унитаз.

Если статья Вам понравилась и оказалась для вас полезной, то поделитесь ей с другими:

Хочу себе плагин с такими кнопками

postheadericon Право-это такая вещь… или С днем адвоката!

Фото0105 1. Право – это такая вещь, в которой разбираются все.

Любой менеджер, сотрудник кредитного отдела,

бухгалтерии и т.д. может самостоятельно подготовить

любой договор, а также дать заключение по любому

Юридическому вопросу.

Для этого нужно обзавестись немногим – диском под    названием типа « все договоры на одном диске» и парой книжечек типа « все, что надо знать о праве» или « как заключать договоры» . Любой договор с такого диска можно применить ко всем ситуациям. Так, договор поставки можно применять, независимо от того, продаете Вы тушенку или сложное оборудование,внутри страны или за рубеж.
И еще на различного рода совещаниях и переговорах юрист присутствовать не должен – он будет только мешаться, а все, что он может сказать, Вы знаете и сами.

2. Юрист – это такой человек, который рубит на корню самые лучшие проекты.

Чем лучше, с Вашей точки зрения, проект и чем большие прибыли он сулит, тем больше юридических рисков описывает юрист.

3. Ни в коем случае не надо делать так, как советует юрист – это долго и сложно.

Нужно сделать так, как быстрее, проще и дешевле, и плевать, что закон так делать запрещает – все равно эти законы никто не соблюдает, и вообще, если по этим законам жить, то надо закрыть фирму и не работать.


4. Надо старательно прятать от юриста все возможные документы.

Договоры, претензии к контрагентам и прочую ерунду (см. правило 1) ни в коем случае нельзя показывать юристу – зарубит на корню (см. правила 2-3).
Показывать такие документы надо только тогда, когда пора идти в суд. А вот в суд пускай идет юрист. В том, чтобы судиться, тоже нет ничего сложного, надо только купить книжку « Как всегда выигрывать в суде» , но пусть юрист отрабатывает свою зарплату.

5. Девять часов вечера – идеальное время для того, чтобы показать юристу все документы по делу, слушание по которому в суде назначено на 9 утра следующего дня.

У юриста есть целая ночь на то, чтобы пересмотреть свою позицию с учетом этих документов.

6. Если Ваша фирма сама признала все свои долги перед истцом в письме годичной давности, лучше юристу об этом не говорить вообще, пусть узнает об этом на процессе от противника, тем приятнее будет для него сюрприз.
Юристы больше всего любят такие вот приятные сюрпризы.

7. Если, несмотря на то, что составить договор может любой дурак, на то, что юрист писал, как надо сделать, а Вы сделали неправильно, но зато быстро, просто и дешево, а также несмотря на то, что Вы дали ему ценные указания на суде отрицать долг, признанный Вашей фирмой год назад, юрист все-таки умудрится проиграть дело, то виноват только юрист. И что из того, что юрист говорил, как надо сделать правильно? Он должен был придумать, как сделать так, чтобы было и не так, как надо, и правильно, и быстро, просто и дешево одновременно. А возможность предъявления в суде любых подписанных Вами документов он должен был предвидеть.

8. Хотя составить договор может любой, всю работу, которую не хочется делать Вам, можно свалить на юриста, мотивировав это тем, что « раз здесь затрагиваются юридические вопросы, значит, это вопрос юриста » . Выдвигайте этот тезис смело – в любом деле можно найти какие-то юридические вопросы, будь то заполнение трудовых книжек (порядок заполнения книжек регулируется законодательством? Да! Стало быть, это чисто юридический вопрос!) до составления годового балансового отчета (это же тоже регулируется законодательством, а стало быть, это вопрос юридический!).

9. Срочные вопросы к юристу бывают только у Вас. Если Вы пришли к юристу с каким-то вопросом, он должен немедленно бросить все остальное и заниматься только Вашим вопросом

10. Юристы фирмы больше всего любят, когда сотрудники фирмы приходят к ним со своими личными вопросами. Ни в коем случае не надо юристу платить – раз он работает в той же фирме, что и Вы, он обязан заниматься Вашим вопросом, будь то развод, залив квартиры, взыскание долга с соседа или что-то еще. Ни в коем случае не ходите в юридическую консультацию – зачем платить юристам там, если в Вашей фирме есть юрист, у которого куча свободного времени и который больше всего в жизни мечтает заняться Вашим вопросом?

Если в Вашей фирме юриста нет, то надо попросить своего друга, чтобы он проконсультировался у юриста своей фирмы.
11. Фирма не должна платить юристу много. Любой менеджер должен получать больше юриста – ведь менеджер зарабатывает для фирмы деньги, а юрист только мешает это делать, да и выполнить его работу может любой.

12. Любой юрист должен знать все. Если Вы обращаетесь к юристу, который в Вашей фирме занимается налогами, с вопросом о том, как Освободить от уголовной ответственности сына подруги Вашей сестры, который по пьяной лавочке избил прохожего на улице, то юрист должен ответить, ни на секунду не задумываясь.

13. Не надо ставить перед юристом четкие вопросы, вопрос надо задавать как можно более расплывчато. Лучше всего проинформировать юриста о том, что « мы заключили договор с ООО « Рога и копыта» . Пусть юрист сам догадывается, чего Вы от него хотите – чтобы он проверил какие-то документы по договору, составил дополнительное соглашение к нему или подготовил иск о взыскании задолженности по договору. На то он и юрист, чтобы угадывать.

14. Если юрист Вам говорит, как надо сделать что-то, а Вы хотите сделать все наоборот, но не можете это никак обосновать, запомните самые лучшие
аргументы: – а вот в газете (или книжке « Как заключать договоры» ) написано, что так можно!
Как вариант: – А вот мой знакомый юрист говорит, что так можно!
— а мы всегда так делали, и ничего, нормально проходило!
— а вот в других банках от нас этого не требуют! (аргумент применяется в споре с юристом банка-контрагента).
— что Вы за юрист, если не можете придумать, как сделать так, как я хочу, и чтобы это было правильно?!!

И еще юристы очень любят, когда Вы с умным видом начинаете рассуждать о правовых вопросах, показывая, как хорошо Вы их знаете и как плохо их знает сам юрист.

С праздником, коллеги! Успехов в нашем нелегком труде и благодарности от клиентов!

Если статья Вам понравилась и оказалась для вас полезной, то поделитесь ей с другими:

Хочу себе плагин с такими кнопками

postheadericon Как разобраться с банком?

Добрый день! Сегодня с вами я, адвокат Елена Михайлова.

Хочу рассказать Вам сегодня об эффективности досудебного урегулирования.  Историю нашла в инете. Очень мне понравилась. Делюсь с вами. Рассказывает Д.Мазанов:

Во время командировки в регион столкнулся с весьма любопытным казусом. Оказалось, что нигде в наших российских законах не написано, что документы должны составляться на бумаге, а не на любых других материалах.

Вот и смеялся весь город над конфликтом некоего предпринимателя с банком. Что именно они не поделили, лично я не вслушивался. Говорили о каких-то несправедливых комиссионных платежах, о какой-то плате за обслуживание счета… Но это материи тонкие и юридические.

Достоверно же известно вот что. Когда предприниматель (далее — П) обратился для разрешения конфликта в банк , ехидные работники банка заявили: «Пишите претензию, мы ее будем 60 дней рассматривать и потом все равно откажем».

П удалился из офиса, бросив на прощание: «Сами напросились». Банкиры не учли, что П является монополистом в деле поставки тесаного камня для памятников, фундаментов и прочего. Вот П и выставил банку требуемую претензию.

Тихим воскресным вечером на тяжелом грузовике претензию провезли по городу. Возле запертого офиса банка претензия была бережно выгружена двумя тяжелыми кранами и установлена на крылечке.

А утром оказалось, что претензия немножко мешает работникам банка попасть в офис. Хотя вообще-то претензия была весьма скромной. Строгая плита серого гранита, массой каких-то 12 тонн. На плите по всей форме была выбита претензия к банку. Со всеми реквизитами, включая адрес П для ответа. Разумеется, банк не оставил дело так.

Оставшиеся без офиса работники банка вызвали милицию. Внимательно изучив претензию, милиционеры пояснили, что тут нет никакого преступления, а налицо гражданско-правовые отношения. После чего посоветовали банку решать вопрос с П в суде общей юрисдикции и уехали восвояси. А претензия осталась.

Банк попытался самостоятельно убрать претензию. Увы, П оказался единственным счастливым владельцем многоосного трейлера и соответствующей техники. А без трейлера вывезти претензию не представлялось возможным. Банкиры вызвали трактор и собрались зацепить претензию тросом и столкнуть хотя бы с крыльца на улицу.

Претензионную работу остановили кстати проезжавшие милиционеры, пояснившие, что захламлять проезжую часть претензиями нельзя. Бедным работникам банка пришлось проникать на рабочее место через окна. Клиенты банка вежливо отказались и предпочли пойти в другие банки.

На следующий день судья районного суда, выслушав жалобу банка, отказалась в порядке обеспечительной меры требовать от П аннулировать претензию. Более того, выяснилось, что банк не имеет права отвергнуть претензию по мотивам использования небумажных материалов, а должен переместить её в архив и рассмотреть в соответствии с собственным порядком.

В результате на третий день нанятая банком бригада рабочих с отбойными молотками все-таки раздробила претензию до перевозимых размеров. И в тот же день П позвонил в банк и вежливо поинтересовался результатами рассмотрения претензии.

Услышав обещание П в случае проволочек выставить новую претензию, уже на трех страницах, банк предпочел не доводить до этого и срочно отменил для П все комиссии.

Так что досудебное урегулирование — очень эффективная мера!

Управляющий партнер-адвокат Елена Михайлова